항소심의 변론

5. 항소심의 변론

가. 항소심의 구조

항소심의 심리는 항소인이 항소에 의하여 변경을 구하는 불복주장을 심판의 대상으로 하며, 그

불복주장의 당부를 심판함에 필요한 범위 내에서 제1심 변론의 속행으로서 새로운 소송자료를 제출할 수 있고, 제1심에서의 소송자료와 항소심에서의

새로운 소송자료를 모두 판단의 기초자료로 하여 제1심 판결의 당부를 판단한다(이른바 속심).

항소심에 있어서도 본안판결을 하기 위하여는 변론을 거쳐야 하므로(민소 134조 1항)

피항소인에 대하여 항소장을 송달하여야 하고(민소 401조), 또 변론기일을 정하여 항소인·피항소인 쌍방에게 기일통지를 하지 않으면 안 된다. 그

이후에 있어서는 제1심의 소송절차와 동일한 절차에 의하여 심리한다.

나. 변론의 범위

항소심의 심판은 항소에 의하여 제1심 판결의 취소·변경을 구하는 불복주장을 대상으로 하여

이루어지므로 항소심에서의 변론은 당사자가 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도 안에서 행하여진다(민소 407조 1항). 그러므로 객관적

병합소송에서 제1심 법원이 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고

예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소심의 심판 범위는

예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62213

판결).

이러한 불복주장의 범위는 항소장에 항소취지로 기재됨은 전술한 바와 같다. 그러나 이 항소의

취지는 항소제기시에 확정되어야 하는 것은 아니고 항소심 변론종결시까지 변경할 수 있다. 제1심 판결의 일부에 대하여만 항소한 경우라도 나머지

부분도 함께 이심(移審)의 효력이 생겨 사건 전체가 항소심에 계속되고 그 부분만 독립하여 확정되지 아니하는 까닭에 항소심 변론종결에 이르기까지

항소인은 불복의 범위를 확장할 수 있고, 피항소인은 부대항소를 할 수 있는 것이다.

한편, 주위적 청구를 인용한 제1심 판결에 대하여 피고가 항소하면 주위적 청구뿐 아니라

제1심에서 심판하지 아니한 예비적 청구도 함께 항소심으로 이심된다. 따라서 항소심이 제1심에서 인용한 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에

관하여도 심판을 하여야 한다. 또한 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가

제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 된다(대법원 2000. 11 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결).

다. 제1심 소송절차 규정의 준용

항소심 소송절차에 민사소송법 제1편 총칙의 규정이 적용됨은 물론이고, 제2편 제1심의

소송절차에 관한 규정도 제소전화해에 관한 부분을 제외하고는 항소심 소송절차에 준용된다(민소 408조). 따라서 항소심의 변론기일에 당사자 일방이

출석하지 아니하거나 출석하여도 본안변론을 하지 아니한 때에는 그가 제출한 항소장·답변서·기타

준비서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 간주하고 출석한 상대방에 대하여 변론을 명할 수

있고(민소 148조 1항), 소의 변경, 청구의 포기·인낙, 화해 등도 제1심과 같이 할 수 있다.

다만, 반소는 상대방의 심급의 이익을 해칠 우려가 없는 경우이거나, 상대방의 동의를 얻은

경우에만 제기할 수 있다(민소 412조 1항). 상대방의 심급의 이익을 해칠 우려가 없는 경우라 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에

관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리가 이루어진 경우를 말한다. 2002년 개정전 민사소송법 하에서는 판례로

인정되던 것인데(대법원 1999. 6. 25. 선고 99다6708 판결), 개정법에서 명문화되었다. 상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의

본안에 관하여 변론한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다(2항).

또한 항소심에서도 소의 교환적 변경이 가능한데, 이 경우에는 구 청구에 대하여는 제1심 판결

선고 후의 소 취하가 되고, 항소심은 신 청구에 대하여만 제1심으로서 판결을 하게 된다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다21953

판결).

라. 항소심의 심리방식

(1) 개요

제1심의 사건관리방식은 항소심에도 당연히 적용되므로 원칙적으로 항소이유 및 이에 대한

피항소인의 답변 등 항소심의 쟁점정리가 완료된 후 집중증거조사기일을 지정한다. 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1심의 소송절차에

관한 규정이 준용되므로(민소 408조), 화해권고, 조정회부, 변론준비절차 회부, 증거조사방법 등 기본적인 사건관리의 개요는 1심과

대동소이하다.

(2) 변론준비절차

(가) 변론준비절차 회부 여부

민사소송법은 제1심 소송절차에 관하여, 쟁점정리가 필요한 사건은 원칙적으로 변론준비절차에

회부하도록 하고 변론준비절차는 서면공방의 방식으로 진행하도록 함으로써(민소 258조 1항, 280조 1항), 서면공방을 변론준비절차의 일환으로

포섭하여 규범적 근거를 부여하는 한편 서면공방선행 방식을 쟁점정리의 표준적인 형태로 채택하였다. 그리고 이와 같은 규정은 모두 항소심에 준용되고

있다(민소 408조).

따라서 항소심 재판장은 변론준비절차를 따로 거칠 필요가 없는 경우를 제외하고는 원칙적으로

사건을 변론준비절차에 회부하여야 하고, 항소인으로 하여금 항소이유를 적은 준비서면을 제출하게 하고 피항소인으로 하여금 그에 대한 반박 준비서면을

제출하게 하는 서면공방 역시 변론준비절차에 회부한 다음에 진행하는 것이 원칙이다.

(나) 회부절차와 방식

재판장이 사건을 변론준비절차에 회부할 경우에는 기록표지 이면에 인쇄되어 있는 '변론준비절차

회부'란에 그 일자를 기재하고 날인하는 점, 그 후 변론준비기일을 지정하지 아니하고 변론준비절차를 종결하는 경우에 '기일외에서 지정하는 기일'의

비고란에 변론준비절차의 종료의 취지를 기재하는 점은 제1심과 동일하다.

(다) 수명법관의 지정

변론준비절차의 진행은 원칙적으로 재판장이 담당한다(민소 280조 2항). 서면에 의한

변론준비절차는 필요한 준비서면을 제출하라는 준비명령을 당사자에게 발령하고 기일 전 증거조사 신청에 대한 증거결정과 증거조사를 하는 것이

절차진행의 대부분을 차지하므로 이 단계에서 별도로 수명법관을 지정할 필요성은 비교적 적다. 따라서 서면공방 진행과정에서 현장검증 등을

수명법관으로 하여금 시행하게 하거나(이 목적만을 위해서라면 민소 139조 1항에 의한 수명법관 지정을 할 수 있음은 물론이다) 서면공방을 거친

이후에 합의부원이 단독으로 변론준비기일을 진행하게 할 경우, 또는 심증형성을 위하여 재

판장과 함께 변론준비기일에 관여할 필요가 있는 경우에는 그 필요가 생긴 때, 즉 현장검증 단계

또는 변론준비기일을 지정할 무렵에 주심판사를 수명법관으로 지정하면 된다.

수명법관을 지정함에는 별도의 결정문을 작성하지 아니하고 기록 표지 이면에 지정일자를 적고

재판장이 날인하는 방법으로 기록에 표시하는 것은 제1심과 동일하다.

(3) 항소심에서의 서면에 의한 쟁점정리절차

(가) 항소인에 대한 항소이유의 제출 최고

항소장에 구체적인 항소이유가 기재되어 있지 않아 항소장만으로는 구체적인 불복의 이유를 알 수

없는 경우, 참여사무관은 항소기록이 접수되면 항소인에 대하여 3주 정도로 기한을 정하여 상세한 항소이유를 기재한 준비서면을 제출하도록

석명준비명령(전산양식

A1505

)을 보낸다.

석명준비명령서

(나) 피항소인에 대한 준비서면의 제출 최고

항소이유에 관한 항소인의 준비서면이 제출되면 이를 피항소인에게 송달하면서 발송일로부터 3주

정도의 기한을 정하여 반박 준비서면을 제출하도록 하는 내용의 준비명령(전산양식

A1502

)을 보낸다.

한편 항소기록이 접수된 후 항소인에게 항소이유를 기재한 준비서면의 제출을 최고하기 이전에

항소장을 피항소인에게 송달하는 것이 원칙이다. 그러나 송달업무의 경감이라는 차원에서 항소장에 항소이유의 기재가 없는 경우에는 항소장을 송달하지

아니하고 있다가 항소인으로부터 항소이유를 기재한 준비서면이 제출될 때 그 준비서면과 항소장을 함께 송달하면서 피항소인에게 반반 준비서면을

제출하도록 준비명령을 하는 방식도 실무상 이용되고 있다. 이렇게 실무를 운영

하는 때에도 항소인이 석명준비명령에서 정한 제출기한이 경과하도록 항소이유를 기재한 준비서면을

제출하지 아니한 경우에는 즉시 항소장을 피항소인에게 송달하여야 한다.

(다) 제출기한을 지키지 아니한 경우의 처리방법

항소인이 정해진 제출기한 내에 항소이유를 기재한 준비서면을 제출하지 아니한 경우 항소이유서의

제출촉구명령을 하는 방식을 고려할 수 있으나, 항소인이 형식적으로 항소하였기 때문에 항소심에서 진정으로 다툴 의사가 없는 경우, 항소제기 후에

당사자 사이에 합의가 성립되어 더 이상 항소를 유지할 의사가 없게 된 경우 등에도 일률적으로 촉구서면을 보내고 기다리는 것은 무익한 절차가 될

수 있으며, 이를 당사자가 제출기한을 연장하기 위한 수단으로 악용할 경우 심리의 지연이 초래될 우려가 있다. 따라서 참여사무관은 제출기한 내에

항소이유서가 제출되지 않은 경우 별도의 제출촉구 없이 곧바로 재판장에게 기록을 인계하여 심리방향을 정하도록 한다. 피항소인이 항소이유에 대한

반박 준비서면의 제출기한을 넘긴 때에도 동일한 방식으로 운영한다.

(라) 사건특성에 따른 서면공방 횟수 조정의 문제

① 조기 기록 검토 여부

항소인이 제1심의 주장과 증거만으로 다시 판단해 주기를 바라는 의사를 명시적으로 표시한 사건

또는 제1심에서 소각하판결이 선고되거나 제1심 판결에 대하여 추후보왼항소가 제기되어 본안판단에 앞서 소송요건이나 추후보완항소의 적법여부를 먼저

판단하여야 할 사건의 경우에도 피항소인의 준비서면을 제출받을 필요성이 있을 수 있으므로, 다른 사건과 동일하게 1회 서면공방을 거쳐 재판장에게

기록을 인계한다.

그리고 대법원에서 파기환송된 사건, 항소심 판결이 재심대상인 사건의 경우에도 환송 이후의

쟁점이나 재심사유에 관한 쟁점에 관하여

1회 서면공방과 기일 전 증거조사를 거친 후 재판장이 기록을 인계받아 기록심사 및 사건분류를

하여야 한다는 점에서는 다른 항소사건과 다를 바 없다.

② 추가 서면공방의 필요성 여부

제1심 판결이 무변론판결·자백간주판결 또는 공시송달로 절차가 진행되어 선고된 판결, 항소심에서

소의 교환적 변경이 있거나 반소가 제기된 사건, 제1심에서 당사자본인이 소송을 수행하다가 항소심에서 변호사가 소송대리인으로 선임되어 전혀 다른

각도에서 변론이 진행될 것으로 판단되는 사건의 경우에도 1회 서면공방이 완료된 이후에 재판장이 본격적인 기록심사를 하고, 기록심사 결과

추가공방이 필요하다면 추가 서면공방 사건으로 분류하여 절차를 진행한다.

(4) 참여사무관의 기록인계 및 재판장의 기록검토

(가) 기록인계

참여사무관은 항소이유에 관한 준비서면 및 반박 준비서면이 제출된 단계에서, 즉 원칙적으로 쌍방

1회분의 준비서면 및 관련 입증자료가 제출된 상태에서 재판장에게 기록을 인계한다(이 점에 있어 소장 및 답변서를 포함하여 쌍방 2회분의

준비서면이 제출된 상태에서 재판장에게 기록을 인계하는 제1심과 구별된다). 기한 내에 준비서면 등이 제출되지 않은 사건도 동일하게 처리함이

상당하다는 점은 앞에서 언급한 바와 같다.

(나) 재판장의 기록심사 및 사건분류

항소심에서는 당사자의 주장과 증거가 제1심에서 이미 제출되어 있고, 이를 기초로 제1심 법원의

판단이 내려졌으며, 당사자의 다툼이 제1심 판결에 대한 항소이유에 집중되어 있다는 점에서 무변론판결·자백간주판결 또는 공시송달로 절차가 진행되어

선고된 판결 등 특별한 경우를 제외하고는 쟁점파악이 제1심보다 비교적 용이하다는 특성을 가지고 있다. 따라서 이 단계에서의 기록심사는 제1심보다

밀도

있게 사건을 분류할 필요가 있고, 기록심사결과를 토대로 조정회부, 쟁점정리기일의 지정, 추가

석명사항 정리 등을 구분하여 심리방향을 설정한다.

(5) 쟁점정리기일의 운영

(가) 변론준비기일 방식과 변론기일 방식

쟁점정리기일은 변론준비기일 방식으로 운영함이 원칙이기는 하지만 사건의 특성에 따라 변론기일

방식으로도 운영할 수 있다. 쟁점정리기일을 어느 방식으로 운영할 것인지는 사건의 성격, 기일진행의 주체, 법원의 시설 등 여러 사정을 감안하여

결정할 것이나, 제1심 판결이 무변론판결·자백간주판결 또는 공시송달로 절차가 진행되어 선고된 판결인 경우, 항소심에서 사실 및 증거관계가 복잡한

새로운 주장이 제기되거나 소의 변경·반소의 제기 등으로 사건의 쟁점을 정리할 필요가 있는 경우에는 변론준비기일을 활용함이 상당하다.

(나) 쟁점정리기일의 진행

항소심의 쟁점정리기일도 당사자가 제출한 준비서면의 진술, 증인신문을 제외한 증거조사, 주장과

증거에 관한 쟁점의 정리, 향후 증인신문과 변론기일 진행방법에 관한 계획 수립, 출석한 당사자의 의견 청취 등 제1심에 준하여 진행한다.

당사자는 항소심에서 제1심 변론결과를 진술하여야 하는바(민소 407조 2항), 이는

제1심에서의 당사자의 주장, 증거조사의 결과를 포함한 일체의 재판자료를 항소심 변론에 현출시켜 항소심의 재판자료로 삼으려는 직접주의의 요청을

실현하기 위해서이다.

변론준비기일 방식으로 쟁점정리기일을 운영하는 경우 제1심 변론결과를 변론준비기일과 제1회

변론기일 중 어느 절차에서 진술할 것인지를 결정하여야 한다. 제1심 변론결과의 진술 없이 항소심 변론준비기일을 진행하는 것은 사실상 어렵고(예를

들어, 항소심 변론준비기일에서 당사자가 제1심에서 한 자백을 취소하겠다고 진술하는 경우

제1심의 변론결과의 진술 없이 위와 같은 주장을 하는 것은 불가능함), 당사자는 항소심

변론준비기일의 결과를 항소심 변론기일에 진술하여야 하므로(민소 408조, 287조 2항), 변론준비기일을 선행하는 경우 변론준비기일에서 제1심

변론결과를 진술하게 한다.

(다) 항소심의 속심구조와 주장·입증의 제한

항소심은 속심이기는 하지만 항소심에서 새로운 주장·입증을 무제한적으로 허용할 경우 제1심에서

쟁점정리와 심리집중이 이루어지기를 기대하기는 사실상 어렵다. 따라서 민사소송법이 허용하는 범위 내에서 항소심에서 새로운 주장·입증을 보다 엄격히

제한하는 방향으로 절차를 진행할 필요성이 있다.

실권효의 적용이 배제될 수 있는 상황 즉 당사자에게 정당한 사유가 있거나, 고의 또는 중대한

과실이 없는 사유를 판단함에 있어서는, 항소심에서의 새로운 주장·입증이 제1심보다 시기적으로 뒤늦게 이루어지는 점을 감안하여, 제1심보다는

실권효의 예외를 인정하는 범위를 좁게 정할 수 있을 것이다.

(6) 항소심의 증거조사

제1심에서 이미 동일한 내용의 증거조사를 실시하였거나 입증취지가 동일 또는 유사한 증거방법에

대해서는 특별한 사정이 없는 한 그 신청을 배척한다. 다만, 제1심 판결이 채용한 신체감정결과를 믿을 수 없다며 다시 신체감정을 신청하거나,

잘못된 임료감정결과를 기초로 부당이득반환액을 산정한 위법이 있다고 다투면서 재차 임료감정을 신청하는 경우와 같이, 새로이 신청하는 증거방법이

항소심에서의 핵심쟁점 내지 유일한 쟁점이 되어 그 결과에 따라 조속한 결말이 예상되는 경우에는 신속하게 기일 전에 증거조사를 실시하도록 한다.

항소심의 집중증거조사기일도 제1심과 기본적으로 동일하며, 그 지정은 사건번호순이 아니라 반드시

쟁점정리가 완료된 순서로 운영한다. 항소심에서의 증인신청에 대해서는 제1심에서 신청한 증인을 다

시 신청한 경우는 물론 새로운 증인을 신청할 경우에도 먼저 증인신청서를 제출받아 검토한 후

채부를 결정함이 상당하다. 또한 증인신문은 제1심보다 압축된 형태로 실시할 필요가 있다. 따라서 제1심에서 이미 증인신문을 시행한 적이 있는

증인에 대해서는 중복된 내용의 신문이 이루어지지 않도록 증인신문사항 수정명령 제도를 적극 활용하는 한편, 증인신문기일에는 증인신문에 앞서 신문의

범위가 새로 입증할 사항에 한정된다는 사실을 당사자와 증인에게 분명히 알려 주도록 한다.

(7) 항소심의 변론(준비기일)조서

항소심의 소송절차는 제1심 소송절차의 속행이므로, 원고의 소장 진술 대신 항소인의 항소장

진술, 피고의 소각하 또는 청구기각의 답변 대신 항소각하·항소기각의 답변을 하는 것과 제1심 변론 결과 진술이 첨가되는 이외에는 제1심의

소송절차와 다를 바 없다. 따라서 변론(준비기일)조서의 형식적 기재사항, 실질적 기재사항, 조서의 증명력 등도 제1심의 소송절차에서 설명한 것과

동일하다. 다만, 항소심에서는 원고·피고의 지위 이외에 항소인·피항소인 또는 부대항소인·부대피항소인의 지위가 덧붙여지므로, 형식적 기재사항란에

당사자를 표시함에 있어 원고·피고 다음에 괄호를 하고 그 속에 항소심에서의 지위를 추가로 표시하여야 하는 점이 다를 뿐이다. 이 경우에도 변론의

요지란에는 그냥 '원고·피고'라고만 기재하면 된다. 그리고 서증목록과 증인등목록의 작성에 관하여는 제1심의 소송절차에서 설명한 대로이다.

항소심 변론(준비기일)조서 문례

(8) 항소심의 판결서

판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장 그 밖의

공격방어방법에 관한 판단을 표시하면 되므로(민소 208조 2항), 당사자의 주장 또는 요건사실에 대한 판단을 빠짐없이 설시할 필요는 없다.

따라서 제1심 판결 이유에 지엽적이고 법률상 의미 없는 주장이나 쟁점으로 부각되지 아니한 개별 요건사실에 대한 판단이 생략되어 있더라도 제1심

판결에 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없고, 만일 그러한 판단을 생략하였다는 점을 항소이유로 하는 경우에는 항소심 판결 이유에서 그러한 취지를

설시하면 될 것이다.

제1심 판결이 무변론판결·자백간주판결 또는 공시송달로 절차가 진행되어 선고된 판결인 경우에는

인용판결을 할 수 없다(민소 420조 단서).

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민소 제420조 (판결서를 적는 방법) 판결이유를 적을 때에는 제1심 판결을 인용할 수 있다.

다만, 제1심 판결이 제208조제3항에 따라 작성된 경우에는 그러하지 아니하다.

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